採用・雇用契約｜福岡県福岡市で顧問弁護士・企業法務なら

公正な募集・採用選考

企業は基本的に自由に採用活動することはできますが、応募者の人権との関係で一定の制約を受け、公正な募集・採用選考を行うことが求められます。たとえば、本人の本籍や出生地、家族の職業や収入など本人の努力では如何ともしがたい事項によって差別するものであってはならず、また、本来個人の自由であるべき宗教や思想、信条等を詮索してはなりません。このような事項を面接で尋ねることは許されないのです。企業は、応募者の適正や能力が求人しようとする職種の職務を遂行できるかどうかだけを基準として公正かつ公平に行われる必要があります。

募集・採用における性差別禁止等

男女雇用機会均等法第５条は「 事業主は、労働者の募集及び採用について、その性別にかかわりなく均等な機会を与えなければならない。」と定め、性別を理由として労働者を差別的に取り扱うことを禁止しています。たとえば、募集・採用の対象から男女のいずれかを排除するような「男性歓迎」「女性向きの職種」などと表示しての募集、女性についてのみ「未婚」「子どもなし」等と条件をつけての募集、採用予定人数を男女別に設定しての募集などは、いずれもこれに違反するものと考えられます。

就活セクハラ

昨今では、採用担当者が就職活動を行う就活生に対して、企業訪問時に 個人的に食事に誘って体を触ったり、 性的言動を発するなどの問題が大きく報道されています。

就活生は企業担当者に対して「No」と声を上げて断りづらく、ある意味では雇用関係にある者以上に弱い立場にあります。雇用関係にないとしても、就活生に対するセクハラは立場の優位性を利用した性的嫌がらせという人権侵害にあたると考えられますので、これにより具体的損害が発生した場合には このような言動を行った本人が強制わいせつ罪等の刑事責任や不法行為責任（民法７０９条）を問われるほか、企業も使用者責任（民法７１５条）を問われる可能性があります。さらに、このような悪質行為をする企業という評判が広がり、優秀な人材が集まらなくなるという事実上の重大な影響も出てきます。

2020年6月１日より、パワハラ防止法のスタートと合わせて、男女雇用均等法のセクハラ防止対策の強化についても改正されることとなりました。厚生労働省は、セクハラ防止措置の一環として、企業は、 就職活動中の学生等の求職者やインターンシップを行う者等の労働者以外の者に対する言動についても必要な注意を払うことなどが望ましいとしています （令和２年厚生労働省告示第６号参照）。具体的には、OB・OG訪問等の際も含めてセクシュアルハラスメント等は行ってはならないものであり厳正な対応を行う旨などを研修等の実施により社員に対して周知徹底すること、OB・OG訪問等を含めて学生と接する際のルールをあらかじめ定めること等の方法が考えられます（都道府県労働局雇用環境均等部リーフレット参照）。

採用内定の法的性質

採用内定は、「始期付解雇権留保付」の「労働契約」です。そのため、内定取消しは会社による解雇に該当し、いわゆる解雇権濫用法理（労働契約法１６条）が適用されます。

採用内定取消しの有効性

採用内定の取消しは、留保されている解雇権の行使であり、これが適法とされるのは、留保解約権の趣旨、目的に照らして客観的に合理的で社会通念上相当として是認できるものに限られています。

内定取消しが認められる可能性のある具体的場合としては、病気や怪我などによって正常な勤務ができなくなった場合、内定を出した当時には予測できなかった経済環境が悪化した場合、内定時に内定者が申告していた経歴に重大な虚偽があったことが判明した場合、勤務態度・成績不良の場合等です。このような場合すべてが有効ではなく、あくまでも個別具体的事情のもとで上記の基準に照らして慎重に判断されます。

なお、採用内定取消しの場合、解雇予告の適用はありません。

試用期間の法的性質

企業は、社員の採用後、能力や適性を見極めて本採用をするかどうかを判断したり、配属先を判断したりするために、多くの企業では試用期間を導入していますが、判例上、試用期間は解約権留保付の労働契約であると考えられています。あくまでも労働契約は成立していますので、社員は労務提供義務を負い、会社は賃金を支払う義務があります。また、留保されている解約権を行使する際には、解雇権濫用法理（労働契約法１６条）に服します。

試用期間の運用

試用期間としてどのくらいの長さが適切なのか、また当初想定していた試用期間では本採用に踏み切れないので延長したいという企業からのご相談を良くお受けします。

試用期間中は解雇権が留保されていますので、一般の社員よりも不安定に置かれます。そのため、試用期間が合理的範囲を超えて長期間に亘る場合には公序良俗（民法９０条）に反して無効とされます。また、試用期間を延長することも合理的な理由が必要であり、社員の能力や適性を見極めるのに相当かどうかという観点から慎重に判断されます。いずれもケースバイケースであり個別具体的事情に照らしてその適法性が検討されるべきです。

本採用拒否

試用期間後に本採用を拒否する場合には、留保されている解雇権行使が解雇権濫用法理（労働契約法１６条）に照らして適法でなければなりません。具体的には、解約権留保の趣旨、目的に照らして、客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認される場合にのみ許されます。

個別具体的な事情に従い判断されますが、一般論として、新卒採用者の場合には、専門性は高くないので正社員として期待される基礎的な能力や適性がないことの合理的説明が求められます。一方、中途採用者の場合は、職種が限定され専門性や即戦力が求められる場合が多いことから、当該職種で期待される能力を満たしていないことについての合理的説明が求められます。

トラブルを事前に予防するために

試用期間は解約権の留保を伴う特殊なものですので、契約上の根拠が必要です。契約書や就業規則等において、試用期間の長さや延長の条件、本採用が拒否（解雇）されるのはどのような場合か等について明確に定めておく必要があります。このような定めがあることで、トラブルを事前に予防することにもつながります。